德国不仅死亡人数低，而且整个国家的社会保障，以及人的尊严理念的维护值得积极评价。

然而，我们的问题是，在紧急事件的危机情形下，兼顾平衡优先的泛泛之谈，能够完全压缩紧急权行使的决断性吗？能够协调必要与法治之间那种有你无我的激烈互斥关系吗？ 针对紧急权的行使，自由主义法学还有更进一步的细化主张。同时，中国的政党也要适应社会功能分化时代的来临，对自身组织结构加以显著调整。

当法院试图推翻一部立法时，它却很少进行权衡。此时，不仅比例原则的第三阶段无法指引紧急措施沿着正义的航向前行，甚至第二阶段的最小侵害原则也丧失了在突发事件造成的混沌大海上为紧急权定位的功能。其他社会子系统在常态社会下培育起来的对政治系统的社会信任，并不会因为非常状态的降临而完全蒸发，相反，这种信任关系甚至会因为紧急态势而获得强化。因此，决策不同于计算，因为决策面临着一个悖论：决定就是对不可决定的事项进行决定。（3）当非常时期来临，紧急权行使可以被划分为两个空间，即例行化空间和决断空间。

二、紧急治理的系统论模式：紧急权、社会信任与国家能力 前文对于自由主义法学思想在制约紧急权上给出的几种方案的批判，当然不是要对紧急权的可能滥用视而不见，而是为了探索其他更为可行的紧急治理模式。那么，为了寻找其他可行的紧急权模式，首先，要坦率承认紧急权的行使存在着无法用法律规范甚至法律原则加以限制的决断空间，其次，从紧急治理的理论来看，把如何以权利限制权力的提问方式，转换为如何让紧急决断获取社会信任的问题。在1928年的一份异议中，他写道：如果宪法中存在比其他原则更命令式地要求附属（固定、增加）的原则，它便是自由思想的原则。

就像他在给拉斯基的信中，就《谢尔曼法》说的那些话：这是一个愚蠢的法律，但我希望并相信自己没有受到这个个人看法的影响。因为在霍姆斯看来，像言论自由这样的基本权利，不能够像经济规制立法那样，取决于多数人的选票。著名法官、学者波斯纳认为，作为最高法院大法官的霍姆斯有两大贡献：其一，在洛克纳案中的异议和其他著名的意见中，霍姆斯反对使用第十四条修正案的正当程序条款来阻碍州的社会和经济试验，建立了司法克制的理论。在1873年的一篇文章中，他表达了自己从未放弃过的立场：立法应该容易并快速地，然而不能太快，去调整自己与社会事实上的最高力量的意志相一致……强大的利益必须或多或少地反映在立法中，从长远来看，立法必须有意帮助最适者的生存。

霍姆斯的主题思想在《普通法》中得以阐述：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。在法律之下的和平政府最终不在于被统治者的权利，而在于法官对公平的荣誉和感觉，在于他们甘愿冒着一切危险，甚至他本身的生存，来保证公平存在于对生活无边的、无秩序的斗争中。

霍姆斯对清楚和现实的危险原则的这种创造性转化，实际上是要求政府不到万不得已，不能干预言论自由，这的确堪称当今美国言论自由绝对化的先声。法治的意思是生存的斗争将公平与和平地得到开展。但是在这期间，有些州却通过法律来限制各种表达。1935年3月6日，霍姆斯去世。

从1798年通过《反煽动法》以后，直到第一次世界大战，美国国会再没有通过一项限制言论的立法。本文选编自《谁来捍卫法治：10位最有影响力美国大法官的司法人生》，注释从略，题目为编者所拟。推翻法官们不同意的法律绝不是司法功能所在。决定实施什么措施来应对经济或其他社会问题的任务属于人民和他们选出的代表，而不属于法官。

另外， 19世纪传统的言论自由思想来源于英国的法律学者威廉·布莱克斯通。在秘书的帮助下，他依然阅读书刊，并和多年的老友们写信交流，安详地等待死亡的来临。

1919年，当一批挑战《反间谍法》的案件打到最高法院时，霍姆斯在所有的案件中都采取了支持立法的态度，并书写了法院一致意见。为此，法兰克福特评论说，是历史告诉了霍姆斯，人类思想的自由表达是社会发展必不可少的先决条件。

尽管标准如查菲等人批评的那样，不无缺陷，但它代表了支持言论自由迈出的真正一步。确实，20世纪最高法院的大部分法律原则是霍姆斯的手工制品。因为言论自由是任何自由观念的基础，霍姆斯对立法侵犯这一领域极为敏感。霍姆斯的言论自由观点直接承袭于约翰·弥尔顿和约翰·斯图亚特·密尔。霍姆斯认为这是他的责任。霍姆斯认为法律应该有感于时代的必要性，即法律要与时俱进，适应不断变化的生活。

或者就像霍姆斯在一封信中说的：我是为了给所有起泡的信念鼓气——绝不可能如此快地让它们变得平坦。但是，他认为生活就是一场试验，既然我们没有办法确定结果，那就必须容忍不同观点，这些思想完全符合詹姆斯的思想。

显然，霍姆斯的这一段话是讲给最高法院大法官同事听的。在其最有影响的《英国法释义》中，布莱克斯通写道，言论自由仅在于免受事前限制（政府的审查）的保护。

就这样，他戏剧性地结束了自己50年平静而又杰出的司法生涯。在次年（1920年）判决的另外两起有关《反间谍法》的言论自由案中，虽然霍姆斯、布兰代斯两人仍坚持清楚和现实的危险原则，但多数大法官还是按照传统的恶意原则，裁定两上诉人有罪

为此，法兰克福特评论说，是历史告诉了霍姆斯，人类思想的自由表达是社会发展必不可少的先决条件。因为言论自由是任何自由观念的基础，霍姆斯对立法侵犯这一领域极为敏感。宽容立法的司法克制主题反复出现在霍姆斯的各类法院意见书中。进入 任东来 的专栏 进入专题： 霍姆斯大法官 。

但是在这期间，有些州却通过法律来限制各种表达。就这样，他戏剧性地结束了自己50年平静而又杰出的司法生涯。

但是，他认为生活就是一场试验，既然我们没有办法确定结果，那就必须容忍不同观点，这些思想完全符合詹姆斯的思想。此时离他94岁的生日还差2天。

尽管霍姆斯不承认自己是一个实用主义者，他曾经对他的好朋友、实用主义创始人威廉·詹姆斯表示鄙夷，认为实用主义就是企图在伪科学的掩饰下伺机将宗教信仰混入现代思想。在法律之下的和平政府最终不在于被统治者的权利，而在于法官对公平的荣誉和感觉，在于他们甘愿冒着一切危险，甚至他本身的生存，来保证公平存在于对生活无边的、无秩序的斗争中。

宪法也是一场试验，如所有的生命是一场试验。显然，霍姆斯的这一段话是讲给最高法院大法官同事听的。1913年，在一次校友聚会时，霍姆斯曾经说过这样的话：我们要学会超越自己的信念，让有序的法律变化去废除我们曾经珍惜的东西。因此，当人们想要做某些宪法并没有明确予以禁止的事情的时候，我就说，无论我喜欢与否，‘……反正得让他们干! 在给他的仰慕者和追随者法兰克福特（他后来也成为大法官）的信中，霍姆斯写道：如果法律是反映社会统治阶级的意志，我会很赞同这条法律是一条好法律，即使它会把我们引向地狱。

霍姆斯认为这是他的责任。在其20年的马萨诸塞州法官期间，他写下的宣布马州立法违宪的意见为数不多。

在1919年3月的申克案中，霍姆斯开创了判断言论自由的清楚和现实的危险标准。正是霍姆斯确定了现代美国法学的道路和方向。

没有比利用第十四条修正案……阻止一个社会所期望的社会试验更让我厌恶的了……即使这些试验对我来说似乎是无用的甚至是有害的。他书写的每一个出名的意见几乎都涉及这场战争，他的基本出发点是允许双方当事人通过民主的方式表达自己的利益需求。